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論FOB條件下發貨人權利的完善

放大字體  縮小字體 2020-07-07  來源:技術資料  熱度:545
論FOB條件下發貨人權利的完善 在FOB條件下,與承運人訂立運輸合同的是買方,將貨物交給承運人的則是賣方,提單上記載的托運人應該是買方,但是貿易合同和海運習慣要求把賣方記為托運人,為了滿足實踐需要,立法中不可避免地規定了發貨人(第二種托運人)。既然發貨人的主體地位得到了確立,立法就應該賦予主體以權利。鑒于立法的規定不足,探討如何完善發貨人權利。

1 發貨人權利的立法現狀

《漢堡規則》第1條第3款對傳統的托運人定義作了擴充,將發貨人也納入/托運人0范疇,規定了“締約托運人”和“實際托運人”(即發貨人)。我國《海商法》第42條第(三)款2項對發貨人的定義即源自于此,在立法中確立了發貨人的法律主體地位。由于發貨人不是與承運人簽訂貨物運輸合同的當事方,其法律地位是法律根據其實際交運貨物的事實或行為創設的,是基于法律的強制性規定而成為運輸法律關系的主體,因此,發貨人權利是法定權利,只能通過法律直接規定得以明確。但我國《海商法》中沒有單獨規定發貨人權利,而是在第42條第(三)款中將發貨人納入到“托運人”的范疇之中,套用關于托運人權利的規定,造成實踐中兩種托運人經?;煜,F行法中,發貨人權利的內容具體歸納如下:

(1)要求簽發提單的權利。我國《海商法》第72條規定:“貨物由承運人接收或者裝船后,應托運人的要求,承運人應當簽發提單?!?BR>
(2)裝運甲板貨時發貨人的特殊權利。我國《海商法》第53條規定:“承運人在艙面上裝載貨物,應當同托運人達成協議,或者符合航運慣例,或者符合有關法律、行政法規的規定?!?BR>
(3)托運人對貨物的控制權。我國《海商法》沒有關于“貨物控制權”的規定。但我國《合同法》第308條規定:“在承運人將貨物交付收貨人之前,托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人,但應當賠償承運人因此受到的損失?!笨梢哉J為我國《合同法》實質上規定了“貨物控制權”。

2 實踐中行使發貨人權利的困境

2.1 困境之一:發貨人權利的缺陷

首先,發貨人的權利存在權利主體二元化的問題。盡管《海商法》第53條規定了發貨人在裝運甲板貨時的特殊權利,第72條規定了發貨人要求簽發提單的權利,但是這些權利并非單獨為發貨人規定的,即權利主體還有我國《海商法》第42條第(三)款1項規定的“締約托運人”。在FOB條件下,締約托運人和發貨人同時出現,權利主體就成了兩個,任何一個都有權行使上述權利,而承運人向其中任何一個履行義務都是符合法律規定的。這無形中就剝奪了發貨人行使權利的機會,更何況當締約托運人和發貨人同時主張時,誰優先呢?

其次,發貨人權利的主體和行使方式不夠明確。雖然我國《合同法》第308條實質上規定了托運人的“貨物控制權”,但是,我國《合同法》中沒有托運人的定義,而我國《海商法》下存在兩種托運人,由此,我國《合同法》中的托運人的主體范圍容易產生爭議。

2.2 困境之二:發貨人權利的缺失

(1)運輸合同訴權問題。實踐中,常常出現:FOB合同中,發貨人(賣方)交貨給承運人,承運人把買方記為托運人的指示提單簽發給發貨人,提單由于種種原因仍在發貨人手中,但貨物在目的港被承運人憑保函交給了買方。發貨人起訴承運人,主張貨物,但是被法院以提單為指示提單,雖發貨人持有提單,但未經提單上托運人背書,所以發貨人與承運人間不存在權利義務關系,以無訴權為由,駁回起訴。天津海事法院1993年“和田”號船提單糾紛案就是類似情況。其中不乏存有欺詐的因素,盡管發貨人的權益遭到了侵害,但卻因沒有索賠依據而得不到法律保護。為什么發貨人不能基于承運人違反運輸合同而起訴承運人呢?

就提單訴權而言,由于發貨人的名字常常沒有被寫入提單“托運人欄”,加上提單很可能是記名提單或指示提單,在這些情況下,發貨人不是提單持有人,不能享有提單訴權。就運輸合同訴權而言,盡管發貨人是法定的運輸合同當事人,但是,一方面,發貨人的權利義務都是法定的,當承運人沒有違反向發貨人履行的法定義務時,由于法律沒有直接規定發貨人的訴權,發貨人無權起訴承運人;另一方面,發貨人不享有托運人與承運人約定的運輸合同權利,同樣也不享有約定的運輸合同訴權,發貨人也不能以承運人違反約定義務起訴承運人。

(2)優先要求簽發提單的權利。盡管我國《海商法》第72條沒有規定發貨人是否有權要求優先簽發提單,實踐中,FOB條件下,有些買方為了在無付出的情況下先獲得貨物或欺詐,在與承運人訂立的運輸合同中就要求承運人將大副收據簽發給買方的代理,進而保證提單直接簽發給買方,或者直接約定要求承運人優先將提單簽發給買方。承運人為了業務需要,通常也表示接受,因為這樣做也是完全合乎我國《海商法》第72條規定的。但是,如果賣方失去對提單的控制,后果是十分嚴重的,信用證就會變成一張廢紙,貨款根本得不到保障,不僅喪失了買賣合同中的主動地位,而且也喪失了運輸關系中的一切權利救濟。

3 發貨人權利完善之設想

現行立法中,關于發貨人權利的規定存在諸多問題,客觀上也體現出了貿易法律和運輸法律之間的不協調,嚴重影響了正常的國際貿易秩序和航運活動。因此,筆者認為,法律應該賦予發貨人以下權利:

3.1 將自己的名字列入提單的權利

FOB合同下賣方作為發貨人的地位是法定的,不論其名稱是否在提單“托運人”一欄注明,因而發貨人具有隱蔽性的特點:他不是與承運人簽訂運輸合同的當事方,僅僅是依據貿易合同的要求,自己或其代理人委托他人實際向承運人交付了貨物,并基于貨物交付的事實或行為而成為發貨人的。一方面自己身份不易被識別,難以追究其責任;另一方面也難以證明自己的身份,無法行使法定權利,也會造成訴訟困難。所以,提單中記載發貨人的名字能起到證明身份和易于識別的作用,有利于航運實踐。同時,在FOB條件下,“締約托運人”和發貨人同時出現,兩者都是我國5海商法6第42條第(三)款規定的托運人。承運人應該把哪種托運人記入提單“托運人”欄?法律沒有明確規定。理論上,兩種托運人都可以被記入,而且由于是買方租船訂艙,記載買方更符合運輸合同關系和提單關系一致的要求,因而實踐中,大量的FOB條件下的提單的“托運人”欄記載的都是貿易合同買方的名字。但是,由于證明的困難,發貨人的名字是否被記入提單對于發貨人能否證明身份和能否順利訴訟影響巨大,如前文的案例。而有些貿易合同的買方和承運人利用了法律的這一疏漏,出于欺詐目的,為了方便在目的港無單放貨或不付貨款,故意在提單“托運人欄”填寫買方或其他的名字,造成發貨人識別和訴訟的困難,借以逃避法律責任。故筆者認為,法律有必要對發貨人的該權利加以明確規定。而實務中,可以在提單上分設“締約托運人”和“發貨人”兩欄,避免不規范填寫。

3.2 優先要求簽發提單的權利

理論上,締約托運人和發貨人都有權向承運人要求簽發提單,我國《海商法》第72條也是這么規定的,但當兩者發生沖突時,承運人應該向哪一方簽發提單呢?

筆者認為,FOB條件下,發貨人有優先要求簽發提單的權利,不論締約托運人是否指明提單應簽發其本人,或在運輸合同中有此種約定。在涉外FOB條件買賣中,承運人必須向賣方(發貨人)簽發提單,即便是具名托運人為買方的指示提單或記名人為買方的提單。

發貨人能否獲得提單,在海上運輸關系中影響不大,但是,對于FOB條件下,常常作為發貨人的貿易合同賣方來說,實質上的效果卻大不一樣。在貿易合同的買方沒有給賣方提供任何資金擔保的情況下,承運人簽發提單給買方,勢必使賣方喪失了對貨物的控制,完全喪失了貿易合同下除了起訴外的一切救濟的權利。相反,買方無須支付價款就取得貨物,就會發生拖欠付款,甚至拒絕付款的情形。如果發貨人沒有優先要求簽發提單的權利,無疑是合法地為買方提供任意違約的機會,這對于國際貿易的正常發展和交易安全是有害的。

3.3 貨物控制權

盡管我國《合同法》第308條規定了“貨物控制權”,但還有很多地方需要法律明確:

(1)賦予發貨人“貨物控制權”的依據。筆者認為,發貨人(即第二種托運人)應該包含在我國《合同法》第308條“貨物控制權”的權利主體的范圍之內。通常,法律都賦予了貿易合同下的賣方中途停運權(英美法系)或不安抗辯權(大陸法系)以控制貨物的交付,以便在買方有不履行合同或不履行之虞時,保障自己的合法權益。而在運輸領域,承運人實際占有貨物的情況下,只有能有效約束承運人的權利,才能控制貨物的交付。而一方面,貿易合同賦予賣方(發貨人)的權利不能直接約束承運人;另一方面,發貨人法律地位的法定性決定了發貨人不是與承運人訂立運輸合同的當事方,不能享有運輸合同下約定的權利。所以,法律賦予賣方的中途停運權(英美法系)或不安抗辯權(大陸法系)需要通過運輸合同下發貨人的法定權利來加以實現。

考慮到發貨人向承運人交付貨物的事實,也應保證其在一定條件下在運輸合同中擁有控制貨物的權利,既“便于發貨人行使中途停運權”或不安抗辯權,也便于在未獲得買方支付時,能有效地自我救濟。否則,當貨物在運輸途中,買方違約或喪失履約能力時,發貨人根本無法控制貨物流向,容易造成“賣方失控”,反而助長買方的任意違約和承運人的不法行為。同時,在貨物因承運人不可免責原因造成損害時,發貨人也找不到索賠的依據。因此,法律賦予發貨人以“貨物控制權”是貿易實踐活動的客觀要求。

(2)發貨人的“貨物控制權”的權利內容。我國《合同法》第308條規定的“貨物控制權”的權利內容包括:中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人四項??刂茩嗍欠ǘǖ男纬蓹?,僅控制權人單方面意思表示就可以產生變更運輸合同關系的法律效果,承運人不得拒絕??刂茩嗟男惺箤τ诔羞\人、締約托運人、收貨人的影響巨大。運輸合同是由承運人和締約托運人之間意思自由的產物,是“私法自治”的體現,而發貨人是基于法律規定才介入到運輸合同關系之中的,除了能夠控制貨物,發貨人對于運輸合同本身沒有任何利益可言,而過大地賦予發貨人變更原運輸合同關系的權利,實質上是法律對當事人自由意思的過多干涉,其合理性值得權衡。因此,發貨人的“貨物控制權”的權利內容是否應該包括全部上述四項內容值得商榷。筆者認為,發貨人“貨物控制權”的權利內容僅中止運輸、返還貨物兩項就已足夠。

(3)發貨人“貨物控制權”的行使。在海上運輸領域存在特有的提單制度和多個利益方的情況下,行使貨物控制權當然要結合提單制度的規定,對“貨物控制權”的行使作出一定限制,以平衡各方之間的利益,但也應該方便發貨人行使該權利。

①在簽發可轉讓提單的情況下,發貨人行使控制權,不能對抗善意取得提單的買賣合同的第三方,所以必須持有全套正本提單,除非有一份正本提單是在承運人手中。筆者認為,當發貨人構成提單持有人的情況下,當然可以行使貨物控制權,不存在對抗善意第三方提單持有人的問題。但不能因此而表述成:發貨人要行使貨物控制權就必須是提單持有人。因為實踐中存在這樣的情形:FOB條件下,為了方便轉賣,發貨人持有全套正本提單,但提單是憑他人指示或被背書人是他人,發貨人僅僅是占有提單。這種情況下,發貨人能否行使貨物控制權呢?筆者認為,發貨人仍然可以行使,因為,雖然發貨人不構成提單持有人,但提單沒有流轉出去,不存在需要保護的提單關系和提單持有人的說法,而從貿易合同的角度而言,只要買方沒有付款贖單,發貨人仍然保留了貨物的所有權或處分權。發貨人只要證明自己身份并交還全套單證仍舊可以行使貨物控制權。

②在簽發不可轉讓運輸單證的情況下,發貨人只要能證明其身份,即使其不能提供相應單證,仍有權優先行使這種權利。如《德國商法典》第435條規定:“貨物到達交貨地后,收貨人有權以自己的名義要求承運人轉交貨物托運單和交付貨物。如果發貨人授予承運人一種另外的、根據第433條規定所允許的相反指令,收貨人的這種權利被取消?!碑斎?,發貨人應賠償承運人因行使控制權而受到的損失,如經承運人要求,應提供相應的擔保。

(4)運輸合同中的訴權。訴權,即司法保護請求權是一種以維護實體權利為目的的程序性權利。完善了法律主體的實體權利也就自然解決了其訴權問題。從這個思路出發,筆者認為,FOB條件下,發貨人訴權的缺失源自于實體權利“貨物控制權”的缺失。出現前文所述的發貨人沒有訴權的情形,原因就在于我國《海商法》中沒有規定發貨人的“貨物控制權”,而發貨人是否可以享有我國《合同法》第308條規定的“貨物控制權”也存在疑問造成發貨人索賠時缺少法律依據。筆者認為,如果規定了發貨人的貨物控制權,問題就迎刃而解了:在發貨人持有指示提單而又不是被指示人或被背書人的情況下,發貨人不是提單持有人,不享有提單訴權。但是,在發貨人和承運人之間的海上貨物運輸合同關系并沒有終止,發貨人仍具有運輸合同的法定當事人的身份,享有法定的權利,可以依據法律賦予的“貨物控制權”行使貨物返還請求權,請求承運人返還貨物。如承運人不允,則可以起訴承運人。

4 完善我國發貨人權利的立法建議

筆者認為,我國《海商法》中應增加以下規定:

(1)增加“發貨人優先要求簽發提單的權利”和“載明自己身份的權利”的規定,在提單中可以考慮增加一欄,即“發貨人欄”。

“貨物由發貨人交付的,承運人應優先向發貨人簽發提單。經發貨人要求,承運人應當在運輸單證中載明發貨人的身份?!?BR>
(2)增加“貨物控制權”的規定。

“貨物由發貨人交付的,在承運人占有貨物期間,經證明身份后,發貨人有權要求承運人中止運輸,返還貨物,但是應當賠償承運人因此所受到的損失。經承運人要求,發貨人應當提供相應的擔保。

但如果承運人已簽發可轉讓運輸單證的,經承運人要求,發貨人還應交還全部運輸單證,除非承運人持有或經證明承運人應持有其余運輸單證?!?BR>

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關鍵詞: 發貨 提單 承運人 貨物

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